RECURSOS CONTRA O GABARITO PRELIMINAR DA 1ª FASE DO 37º EXAME DE ORDEM
RECURSO ADMINISTRATIVO
TIPO 1. PROVA BRANCA – QUESTÃO 31
TIPO 2. PROVA VERDE – QUESTÃO 31
TIPO 3. PROVA AMARELA – QUESTÃO 32
TIPO 4. PROVA AZUL – QUESTÃO 30
Douta Banca Examinadora.
O Examinando recorre da presente questão considerando, data venia, a ABSOLUTA INEXISTÊNCIA DE ALTERNATIVA CORRETA, conforme a seguir resumidamente exposto.
Com efeito, o enunciado da questão afirmou que:
“Mateus e Geraldo foram presos em decorrência de sentença penal com trânsito em julgado, pelo crime de latrocínio. Ambos ficaram, inicialmente, na mesma cela prisional, em condições absolutamente precárias e insalubres, sendo certo que Geraldo evadiu-se da cadeia.
Seis meses após a fuga, Geraldo praticou novo latrocínio, que levou Tânia a óbito.
Mateus, que ficou muito deprimido pelas condições degradantes do cárcere, cometeu suicídio, cortando seus pulsos com faca adquirida irregularmente de Rodrigo, agente penitenciário, fato que poderia ter sido evitado, portanto, se o Estado tivesse adotado precauções mínimas.
Diante das circunstâncias narradas, assinale a afirmativa correta.”
A questão apontou como verdadeira a assertiva com o seguinte texto:
. O Estado poderia ser civilmente responsabilizado pela morte de Mateus, pois tinha o dever de proteger a incolumidade física de pessoa sob sua custódia, mas pelo óbito de Tânia, na medida em que não há nexo de causalidade entre a fuga de Geraldo e o evento danoso.
A assertiva, no entanto, está ERRADA, d.v., porque além da responsabilidade pela morte do detento, submetido a sua custódia (art. 5º, XLIX, da CF), o Estado responde, também, pelo óbito de Tânia, ainda que não haja nexo de causalidade entre a fuga de Geraldo e o evento danoso.
Vale ressaltar que a responsabilidade civil do Estado envolve também danos ocasionados em razão de falta de serviço (faute du service), no caso, de segurança pública, ainda que responda de forma SUBJETIVA, aplicando-se, para essas hipóteses, a TEORIA DA CULPA ADMINISTRATIVA.
A intenção da banca é claramente de afastar o nexo de causalidade entre a fuga do detento e o evento danoso, o que é óbvio, mas, no objetivo de cobrar a aplicação do Tema 362, deixou de considerar que o Estado responde, SIM, por eventos relacionados à falta de segurança pública, repita-se, AINDA QUE DE FORMA SUBJETIVA, conforme remansosa jurisprudência pátria (a exemplo do RECENTE ARE 1420699, de 15/02/2023, literis: A parte autora sustenta a pretensão reparatória, em virtude da omissão do Estado em razão da falha ou deficiência na prestação da segurança pública e vigilância dos detentos. Neste caso, afastada a hipótese de responsabilização objetiva, EMERGE A RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO ESTADO, a teor do art. 186 do Código Civil), apenas não o fazendo caso se comprove eventual situação de reserva do possível, o que, EM MOMENTO ALGUM FOI TRATADO NO ENUNCIADO DA QUESTÃO.
Ou seja, não há qualquer alternativa correta na mencionada questão.
Em face do exposto, certo do sentido de JUSTIÇA que permeia essa Nobre Banca Examinadora, pede a ANUALAÇÃO da questão em comento, com a atribuição do respectivo ponto a todos os Examinandos e Examinandas de todo o País.
RECURSO ECA
TIPO 1. PROVA BRANCA – QUESTÃO 43
TIPO 2. PROVA VERDE – QUESTÃO 42
TIPO 3. PROVA AMARELA – QUESTÃO 42
TIPO 4. PROVA AZUL – QUESTÃO 43
Douta Banca Examinadora.
O Examinando recorre da presente questão considerando, data venia, a resposta atribuída como correta estar em ABSOLUTA DIVERGÊNCIA DOS PRECEITOS ELENCADOS NA LEI 8.096/1990 ( ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLECENTE) conforme a seguir resumidamente exposto.
Com efeito, o enunciado da questão afirmou que:
“Wilson, 13 anos, foi apreendido por Manoel quando estava em fuga, após praticar ato de subtração de uma caixa de mil unidades de doces em sua vendinha. No curso da perseguição, os doces se perderam porque Wilson os jogou em um bueiro para desembaraçado, correr melhor.
Esgotados todos os procedimentos legais para apuração do ato infracional e constatada sua prática, a autoridade competente fixou. Além das medidas socioeducativas pertinentes a Wilson, a obrigatoriedade de reparar o dano, ou seja, restituir o valor correspondente aos doces perdidos por Manoel.
Acerca dos fatos acima, assinale a opção que apresenta a medida compensatória adequada para o caso concreto.
A questão apontou como verdadeira a assertiva com o seguinte texto:
. A autoridade poderá determinar que Wilson compense o prejuízo de Manoel, desde que não configura trabalho forçado.
A assertiva, no entanto, está ERRADA, d.v., pois, o ato infracional praticado pelo adolescente claramente remonta ao prejuízo patrimonial sofrido pela vítima. O ECA, em seu artigo 116, estabelece que a medida socioeducativa de Obrigação de Reparar o Dano poderá ser aplicada pela autoridade de forma que o adolescente poderá restituir a coisa, promova o ressarcimento do dano ou, por outra forma, compense o prejuízo da vítima. Entretanto, havendo manifesta impossibilidade, a medida poderá ser substituída por outra adequada.
Importante ressaltar que a medida socioeducativa é imposta ao ADOLESCENTE; ele é o responsável por seu cumprimento, não seus pais ou responsáveis. No âmbito da responsabilidade civil, os pais têm efetivamente o dever de reparar os danos causados por seus filhos (Código Civil, art. 932, inciso I), mas não o regime jurídico da apuração de atos infracionais atribuídos a adolescentes. À luz do ECA, a medida socioeducativa é imposta ao adolescente, não a seus pais, fundamentação trazida na assertiva cujo texto é :” A COMPENSAÇÃO DO DANO NÃO PODERÁ SER EXIGIDA DOS PAIS DE WILSON.”.
Para a aplicação da medida socioeducativa de obrigação de reparar o dano, deve o juiz considerar a efetiva capacidade do adolescente de cumpri-la. Inclusive o parágrafo único do mencionado art 116 deixa claro que a medida pode ser SUBSTITUÍDA POR OUTRA, CASO HAJA MANIFESTA IMPOSSIBILIDADE DE SEU CUMPRIMENTO PELO ADOLESCENTE.
Pois bem, ao examinar a alternativa considerada correta pela Banca, cujo texto diz: “A autoridade poderá determinar que Wilson compense o prejuízo de Manoel, desde que não configure trabalho forçado”, torna-se imperioso analisá-la à luz do parágrafo único do art. 116 e do art. 117 do ECA, senão vejamos:
Art. 116. Em se tratando de ato infracional com reflexos patrimoniais, a autoridade poderá determinar, se for o caso, que o adolescente restitua a coisa, promova o ressarcimento do dano, ou, por outra forma, compense o prejuízo da vítima.
Parágrafo único. Havendo manifesta impossibilidade, a medida poderá ser substituída por outra adequada.
Art. 117. A prestação de serviços comunitários consiste na realização de tarefas gratuitas de interesse geral, por período não excedente a seis meses, junto a entidades assistenciais, hospitais, escolas e outros estabelecimentos congêneres, bem como em programas comunitários ou governamentais.
Parágrafo único. As tarefas serão atribuídas conforme as aptidões do adolescente, devendo ser cumpridas durante jornada máxima de oito horas semanais, aos sábados, domingos e feriados ou em dias úteis, de modo a não prejudicar a freqüência à escola ou à jornada normal de trabalho.
A alternativa considerada correta pela banca d.v. “ensaiou” a atribuição de medida socioeducativa de prestação de serviços à comunidade, que, de fato, não se confunde com trabalhos forçados, fundamentação trazida pelo art 5º , inciso XLVII, alínea “c”, da CF/88 e pelo artigo 112, §2º do ECA. Entretanto, a referida assertiva não deixou claro que a autoridade havia substituído a medida socioeducativa de obrigação de reparar o dano pela medida socioeducativa de prestação de serviços à comunidade.
O rol das medidas socioeducativas é TAXATIVO, ou seja, a imposição de qualquer “trabalho “ao adolescente autor de ato infracional, deve se revestir do manto da MEDIDA SOCIOEDUCATIVA, neste caso, a Prestação de Serviços à Comunidade.
Dessa forma, diante dos fundamentos alhures expendidos, a alternativa formulada pela Banca, na questão supracitada, que se encontra em conformidade com os dispositivos elencados no ECA, que tratam da matéria, é a que possui o seguinte
Em face do exposto, certo do sentido de JUSTIÇA que permeia essa Nobre Banca Examinadora, pede a ANUALAÇÃO da questão em comento, com a atribuição do respectivo ponto a todos os Examinandos e Examinandas de todo o País.
RECURSO PROCESSO PENAL
TIPO 1. PROVA BRANCA – QUESTÃO 69
TIPO 2. PROVA VERDE – QUESTÃO 65
TIPO 3. PROVA AMARELA – QUESTÃO 64
TIPO 4. PROVA AZUL – QUESTÃO 64
Douta Banca Examinadora.
SENHORES, o incidente de insanidade mental está prescrito a partir do art. 149, do CPP, com previsão ainda nos artigos 682, do mesmo CPP, no art. 97 do CP e na Lei de Execuções Penais. Todos esses dispositivos somados revelam a necessidade de anulação do quesito objeto do recurso, com atribuição da pontuação ao candidato, pois não há proposição correta. Instaurado o incidente, três possibilidades podem surgir, duas delas retratadas na questão: RÉU CAPAZ NO MOMENTO DO FATO E NÃO PLENAMENTE CAPAZ NO MOMENTO DO EXAME (ART. 152, CPP) e RÉU INIMPUTÁVEL NA ÉPOCA DO FATO. Assim, sendo o réu inimputável na época do fato, o processo prosseguirá mediante nomeação de curador, e o acusado deve ser absolvido, com ou sem aplicação de medida de segurança. Mas, se o imputado era capaz na época do fato e não plenamente capaz na época do exame, o processo permanece paralisado até que o réu se restabeleça ou seja extinta a punibilidade.
Portanto, a letra A está incorreta, pois não pode haver a aplicação de medida de segurança sem a mantença do estado de incapacidade, pois seus objetivos são de tratamento e proteção da sociedade, finalidades inexistentes, no caso. A proposição apontada como certa fora a letra B, mas quando a incapacidade incide apenas na fase da execução penal, a cura do penitente não propicia a extinção da punibilidade, mas a retomada do cumprimento da pena, é o que analogicamente ocorre quando o processo está em curso, permanece suspenso, mas depois pode ser retomado, mas isso, se for uma hipótese de doença transitória. Sendo hipótese de doença permanente, deverá ser determinada a liberação condicional, nos termos do parágrafo terceiro do art. 97, do CP. A proposição não revelou a natureza da enfermidade, o que inviabilizava a fixação do objeto da quesitação.
Frise-se, por fim, que não se trata de absolvição imprópria, mas de uma execução oriunda de uma condenação a quem, ao tempo, era imputável. Pelas razões expostas, também estão incorretas as demais proposições. Por tudo isso, requer o PROVIMENTO DO RECURSO, para anular a questão em tela
RECURSO ÉTICA
TIPO 1. PROVA BRANCA – QUESTÃO 07
TIPO 2. PROVA VERDE – QUESTÃO 02
TIPO 3. PROVA AMARELA – QUESTÃO 01
TIPO 4. PROVA AZUL – QUESTÃO 01
Douta Banca Examinadora.
Trata-se de RECURSO referente à questão aqui epigrafada, em razão da existência de DUAS ALTERNATIVAS CORRETAS, conforme a seguir se explica e justifica.
Com efeito, o enunciado da questão afirmou que:
“Pedro, advogado, é investigado criminalmente, em conjunto com Antônio, seu ex-cliente, e Matheus, juiz da comarca, em razão de sua suposta participação em atos fraudulentos que importaram o pagamento de benefícios previdenciários indevidos. No âmbito das investigações, a autoridade judiciária competente determina medida cautelar de busca e apreensão que importa violação do local de trabalho de Pedro. Posteriormente, Pedro é consultado pelo órgão encarregado da investigação criminal acerca de seu interesse na celebração de acordo de colaboração premiada. Sobre essas medidas, assinale a afirmativa correta.
A) É válida a medida de busca e apreensão executada no local de trabalho de Pedro se fundada exclusivamente em declarações de outro colaborador, sem confirmação por outros meios de prova.
B) Em hipótese excepcional, podem ser usados na investigação documentos, mídias e objetos pertencentes a outros clientes de Pedro.
C) Se Pedro efetuar colaboração premiada contra Antônio, tal ato importará em processo disciplinar, que poderá culminar com a aplicação da sanção de exclusão.
D) Se Pedro efetuar colaboração premiada contra Matheus, não estará sujeito às penas relativas ao crime de violação do segredo profissional.
A Digna banca examinadora reputou como correta a assertiva que tem seguinte teor:
“Se Pedro efetuar colaboração premiada contra Matheus, não estará sujeito às penas relativas ao crime de violação do segredo profissional”
A assertiva esta correta uma vez que Pedro, no dizer do cabeçalho, NÃO ADVOGOU para Matheus, Magistrado da Comarca, inexistindo dever profissional de sigilo.
Entretanto, TAMBÉM É CORRETA a seguinte assertiva:
“Se Pedro efetuar colaboração premiada contra Antônio, tal ato importará em processo disciplinar, que poderá culminar com a aplicação da sanção de exclusão”
A QUESTÃO INFORMA QUE ANTONIO É EX-CLIENTE DE PEDRO, portanto, há dever de sigilo, que é imposição do Estatuto da Advocacia e da OAB, dever de sigilo que sofreu aprimoramento e valorização por intermédio da LEI Nº 14.365, de 02 de junho de 2022, a qual agravou a sanção de quebra de sigilo quando se trata de colaboração premiada por parte de advogado, senão vejamos:
Artigo 7º, § 6º “I”: É VEDADO AO ADVOGADO EFETUAR COLABORAÇAO PREMIADA CONTRA QUEM SEJA OU TENHA SIDO SEU CLIENTE, E A INOBSERVANCIA DISSO IMPORTARÁ EM PROCESSO DISCIPLINAR QUE PODERÁ CULMINAR COM A APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO INCISO III DO “CAPUT” DO ARTIGO 35 DESTA LEI (LEI 8906-94) SEM PREJUÍZO DAS PENAS PREVISTAS NO ARTIGO 154DO DECRETO 2848/40 (Codigo Penal).
Ora, o inciso III do artigo 35 é a EXCLUSÃO:
“ART. 35 – As sanções disciplinares consistem em:
III – EXCLUSÃO.”
Com efeito, ao dizer a assertiva de que o advogado Pedro se fizer colaboração premiada de seu ex-cliente Antonio, de acordo com o Estatuto da Advocacia e da OAB – Lei 8906/94, de forma inequívoca ele recebera a exclusão.
Portanto, a questão em comento possui DUAS ASSERTIVAS CORRETAS, sob qual viés se pretenda analisar, razão pela qual, respeitosamente, esta eivada de vicio insanável, devendo ser anulada.
Em face do exposto, certo do sentido de JUSTIÇA que permeia essa Nobre Banca Examinadora, requer a ANUALAÇÃO da questão em comento, com a atribuição do respectivo ponto a todas as Examinandas e Examinandos do País
RECURSO EMPRESARIAL
TIPO 1. PROVA BRANCA – QUESTÃO 50
TIPO 2. PROVA VERDE – QUESTÃO 48
TIPO 3. PROVA AMARELA – QUESTÃO 46
TIPO 4. PROVA AZUL – QUESTÃO 47
Douta Banca Examinadora.
A questão de Direito Empresarial do XXXVII Exame de Ordem acima apontada merece ser reformada pelas razões adiante explanadas:
Conforme se infere do enunciado da questão em referência:
Três médicos decidiram constituir uma sociedade do tipo limitada cujo objeto é simples, consoante a classificação das sociedades no Código Civil. Acerca da designação a ser adotada pela sociedade e sua qualificação jurídica, assinale a afirmativa correta.
A) Por não ter a futura sociedade natureza empresária, não poderá adotar nome empresarial, sendo livre a formação de sua designação, sem incidência das regras de formação do nome da sociedade limitada.
B) A futura sociedade terá nome empresarial, pois tanto as regras de formação quanto de proteção ao nome empresarial se aplicam indistintamente às sociedades simples e empresárias.
C) Embora a futura sociedade não tenha nome empresarial, por não exercer empresa, a formação de sua designação obedecerá às regras para a formação do nome empresarial do tipo limitada.
D) Independentemente da natureza da futura sociedade, ela terá nome empresarial, pois exercerá atividade econômica, devendo adotar denominação, mas é facultativo a palavra “limitada” ou sua abreviatura ao final. Conforme se verá adiante, a questão merece ser reformada.
II – FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA
A questão trata do tema “nome empresarial” aplicado às sociedades simples (pela classificação das mesmas), mas que optou pela responsabilidade do tipo limitada.
Inobstante ela continue sendo uma sociedade simples, para prestação de serviços de natureza intelectual, isso é possível pela previsão do art. 983, CC: “A sociedade empresária deve constituir-se segundo um dos tipos regulados nos arts. 1.039 a 1.092; a sociedade simples pode constituir-se de conformidade com um desses tipos, e, não o fazendo, subordina-se às normas que lhe são próprias”.
Analisemos o gabarito apresentado pela banca, qual seja, a alternativa C.
C) Embora a futura sociedade não tenha nome empresarial, por não exercer empresa, a formação de sua designação obedecerá às regras para a formação do nome empresarial do tipo limitada.
Ocorre quem nos termos do art. 1.155, p.u do Código Civil Brasileiro: “art. 1155, Parágrafo único, CC. “Equipara-se ao nome empresarial, para os efeitos da proteção da lei, a denominação das sociedades simples, associações e fundações”.
Ou seja, traduzindo em miúdos, o nome adotado pela Sociedade Simples equipara-se, para todos os fins legais, ao nome empresarial, sua proteção e suas regras. Apesar da sociedade simples não se equiparar a sociedade empresária, existe a equiparação com nome empresarial pelo dispositivo em comento, observando-se as suas próprias regras e as da limitada para formação do nome empresarial. Portanto, a alternativa incorreta.
Seu nome é equiparado ao nome empresarial, conforme o parágrafo único citado acima. Dessa maneira, consideramos sim que a sociedade simples tem nome equiparado ao empresarial, do contrário, nem há outra espécie de nome aplicável, pois, em nosso ordenamento, só existem o nome civil e o nome empresarial.
Ademais, no caso das sociedades limitadas, elas podem adotar firma ou denominação: “art. 1.158: Pode a sociedade limitada adotar firma ou denominação, integradas pela palavra final “limitada” ou a sua abreviatura”, nas sociedades simples, só pode haver o uso de denominação (vide dispositivo citado em linhas anteriores).
Dessa forma, o gabarito apresentado pela banca como correto não pode ser considerado certo, do contrário, parece-nos que a banca indica que não devem ser levados em consideração os requisitos de formação do nome da própria sociedade simples, o que é um erro. Não é porque há a opção pela responsabilidade limitada que deve ser desprezado o fato de que ela é uma sociedade simples.
Dessa forma, e por não haver outra alternativa correta, pugnamos pela anulação da questão e distribuição de pontos entre todos os candidatos por ser a maneira mais justa de correção!
III – DO PEDIDO
Diante da fundamentação exposta, requer seja a presente questão anulada com a atribuição da pontuação pertinente a todos os candidatos.
RECURSO ÉTICA
TIPO 1. PROVA BRANCA – QUESTÃO 02
TIPO 2. PROVA VERDE – QUESTÃO 07
TIPO 3. PROVA AMARELA – QUESTÃO 04
TIPO 4. PROVA AZUL – QUESTÃO 06
Douta Banca Examinadora.
O enunciado da questão deixa muito claro que Tereza foi substituída na relação contratual, mas que essa substituição ainda não foi comunicada ao Juízo, aliás, ela foi substituída na relação processual, mas a nova procuração sequer foi assinada. Ou seja, o caso em analise aponta claramente para a hipótese em que, mesmo depois de substituída na relação contratual a advogada ainda não se desincumbiu do seu ônus de praticar atos processuais.
Assim, a assertiva A) que aponta a sua obrigação de praticar atos mesmo após substituída na relação contratual está correta, até porque o Juízo (segundo a questão) não foi informado da substituição ocorrida na relação contratual.
Registre-se que é importante identificar que a consumação da renúncia se dá com a comunicação expressa ao cliente, que ocorreu no dia 28/02/2023, e que o ato processual deveria ser praticado no dia 02/03/2023, ou seja, dentro do prazo de dez dias.
Além disso, a doutrina majoritária afirma que o prazo de dez dias deve ser contado em dias uteis, iniciando-se no primeiro dia útil posterior.
Portanto, a advogada tinha sim obrigação de praticar o ato, mesmo tendo sido substituída na relação contratual, porque ainda não foi efetivamente substituída na relação processual, fazendo com que a assertiva A esteja correta.
O gabarito preliminar afirma que a assertiva correta seria a D, o que impõe que o candidato deveria ver como circunstancia emergencial, aquilo que não está delineado na questão como circunstancia emergencial.
Há previsão no estatuto da advocacia e da OAB para que o advogado atue nos autos sem procuração, mas há também é necessário que a emergência esteja dada, ou seja, é necessário que exista uma emergência.
O caso narrado toma como emergência o fato do prazo processual estar vencendo, quando na verdade há nos autos advogado constituído, pois a relação contratual não impactará necessariamente nas obrigações estatutárias do advogado.
Portanto, levando em consideração o Código de Processo Civil e o Estatuto da Advocacia e da OAB, a questão precisa ser anulada, acrescida um ponto a todos os candidatos que erraram a questão, e mantida obviamente a pontuação daqueles que acertaram.
